防卫过当的构成要件是什么？防卫过当的定义和构成要件

这是2020年4月30日余安平律师参加惠州电台988“8点2+1”栏目的整理文稿，与才女主播“墨水”及“娄大爷”聊聊“疫情闭门读书写作”的话题。

余安平，早年毕业于华中师范大学，后任教于湖北黄冈中学。14年前来到广东惠州，12年前从教师转身为律师。好读书，不求甚解，每有会意，便欣然忘食，以读书、旅行、交友为人生三大乐趣。余律师认为“工作是为了生活更美好”，应该工作上对得起他人，生活上对得起家人，工作与生活都对得起自己。

现为广东卓凡律师事务所律师事务所合伙人暨刑事部副主任、广东省律师协会刑事法律专业委员会委员、广东省律师学院讲师团成员、广东省首批刑事律师库成员、惠州市律师协会刑事法律专业委员会副主任、惠州市重大决策社会风险评估咨询专家库专家、睿信毒品犯罪辩护研究院专家委员、惠州市律师协会扫黑除恶辩护代理工作业务指导委员会委员、惠州市“七五”普法讲师团成员，也是惠集读书社顾问、惠州市作家协会会员、惠州市仲恺高新区作家协会法律顾问、新浪元老博主、搜狐历史频道作者，曾首倡惠州“记者律师节”，策划首届“惠州刑事论坛”。

余律师自称是“不纯粹的律师”，“被刑事辩护耽误的军事发烧友兼历史爱好者”、“被律师耽误的美食家、旅行家、超级吃货”，工作之余，对美食、美景、美文从不辜负。余律师认为律师应该“三好”，即牙好、腰好、腿好。会生活的人才会工作，如果说工作是律师的A面，则生活是律师的B面。

“墨水”问余律师，听说今年疫情期间余律师闭门读书埋头写作，最近写了哪几本书？“娄大爷”说，上次和余律师一起做节目还是惠州电台988“跨年”时，记得余律师赠送了一本《三十而律》，今年新书出来了是否还能继续赠送一本？

余律师说，去年《三十而律》新书发布会上曾向惠州日报“爆料”说从2019年开始每年写一本书，至少坚持10年。今年也就趁着疫情期间不能外出时间充裕，先是在2月底完成了历史散文《烟雨三国》初稿，接着在4月下旬完成了法律专著《技术辩护三十六讲》初稿。去年非虚构写作的《三十而律》出版后，就有朋友建议我写历史著作，我的网络个性签名本就是“历史是专业，律师是职业”，历史写作也是我的强项。

不料《烟雨三国》初稿完成后，疫情还没缓解，我也就着手写今年第二本书的初稿。原定增加1个无罪判决案例后着手写《技术辩护》，可惜上次拿到无罪判决书以来，只收到1个不起诉案例与两个撤回起诉案例，写《技术辩护》有些底气不足，干脆先写《技术辩护三十六讲》，该书既是为将来出版的《技术辩护》做准备，也是向明年我们广东卓凡律师事务所20周年庆典献礼。

我每年的新书，在新书发布会上都会给前来的朋友赠送一本，当然到媒体做节目也会送一本书给各位雅正。十年后各位朋友家里藏书都有我的一批著作，这也是我期待的。为了不让大家失望，我会努力保证质量与产量。

“墨水”问余律师，您谈三国的历史著作为何取名为《烟雨三国》？“娄大爷”说，余律师谈三国，与其他人谈三国会有什么不同？

余律师说，《烟雨三国》书名的由来是因为两个原因，一个是我的笔名“一梭烟雨”，另一个则是我用散文笔调来谈三国历史。2007年我在新浪开始写博客时，“一蓑烟雨”已经被人注册，就象石悦在新浪博客写《明朝那些事儿》时，心仪的“当时明月”已经被人注册，只好改用“当年明月”，我也只好改用“一梭烟雨”。去年加入市作家协会时，我就是用“一梭烟雨”的笔名。按照我每年出一本书的速度，加入省作家协会应该只是时间问题，那时我将以“一梭烟雨”的笔名写一部律师励志题材并穿插真实案例故事的小说。

近现代写三国的著作如过江之鲫，但其中最知名的反而是蔡东藩的小说与易中天的散文。我这本《烟雨三国》讲的是历史，不同于蔡东藩的小说，因此比较注重考据。如果说易中天品三国是语文老师讲历史，告诉了当时发生了那些事，那么《烟雨三国》则是历史老师谈历史，告诉你为什么发生这些事。知识性、趣味性、逻辑性会融为一体，既是历史科普，也是专业探究。

历史本来很有趣，一些历史老师却讲得枯燥无味，是在让人担心学生如何有学习的主动性。我的这本《烟雨三国》一方面带着大家去发现历史真相，另一方面则是引导大家同情式理解历史人物。

“墨水”问余律师，这本《烟雨三国》您花了多少时间收集材料？“娄大爷”说，余律师这本书如何解读历史事件？

余律师说，写三国历史散文，当然少不了范晔《后汉书》、陈寿《三国志》与裴松之《三国志注》、房玄龄等《晋书》、司马光等《资治通鉴》这些基本史料，我用了半个月的时间收集写作材料，还要比对这些历史记载之间的不同。例如陈寿在不同纪传中写的孙坚之死时间不同，究竟是191年还是192年我需要结合孙策“守孝三年”考据，孙策194年投奔袁术，则孙坚应该死于191年。陈寿记载曹睿239年病逝时36岁，认为曹睿生于204年，这就让许多学者认为曹睿是袁熙遗腹子。但我查看陈寿记载204年曹操围攻邺城半年才破城，这半年里袁熙远在幽州没机会让甄夫人怀孕，那么甄夫人如果嫁给曹丕时是孕妇则已经六七个月的身孕，岂能瞒过曹操、曹丕这样的“过来人”？显然陈寿记载有误，曹睿应该生于205年即病逝时35岁，是曹丕的儿子。

解读历史事件，历史的方法与律师的方法是一致的，“有一分证据说一分话”。我们读三国都知道孙权多次进攻合肥无一例外失败，曹操多次进攻濡须口也是无功而返，原因何在？我发现赤壁之战第二年即209年曹操进攻孙权前不听蒋济的劝告强行迁徙淮南的居民，结果淮南数郡几万户老百姓都逃往江东，导致合肥以南直到长江只有皖城一处有居民，其他都是无人区，这就使得无论是曹操南征还是孙权北伐都需要越过淮南千里无人区，任何进攻方都面临后勤补给困难，除非力量悬殊的偷袭，否则必然被守军以逸待劳挫败。更严重的是皖城在214年被吕蒙攻破后不是当成前进基地而是掠走人口，这就使得曹操与孙权在淮南只能每次进攻粮食吃的差不多了就要撤走。

诸葛亮北伐也是如此，因为汉中之战后曹操败走时趁机迁走当地数万户居民到关中等地，这也就意味着汉中变成千里无人区。诸葛亮北伐不得不从成都平原千里迢迢运送粮草到秦岭前线作战，重演曹操与孙权在淮南前线那一幕。司马懿“坐食而制之”拖死诸葛亮，其实是站在曹操把汉中人口迁往关中等地的“巨人肩膀上”。

“墨水”问余律师，余律师如何看待曹操与司马懿“欺人孤儿寡母”？“娄大爷”说，余律师如何看待刘备？

余律师说，从奴隶到皇帝的后赵开国皇帝石勒曾说“朕若遇汉高祖，当北面事之，与韩、彭比肩；若遇光武，当并驱中原，未知鹿死谁手。大丈夫行事，宜落落，如日月皎然，终不效曹孟德、司马仲达欺人孤儿、寡妇，狐媚以取天下也”，这句话把曹操、司马懿都看成“欺人孤儿寡母”的篡逆之臣，其实曹操与司马懿相差很大。

196年曹操把汉献帝接到许都时，汉献帝除了天之名号，没有一城一地，没有一兵一将，甚至逃亡路上差点饿死。曹操与汉献帝合作，在短短4年的“蜜月期”就让东汉朝廷从没有立锥之地变成拥有“四州之地”，军事实力仅次于袁绍。200年初“衣带诏案”发，汉献帝竟然密令外戚董承联合刘备等人诛杀曹操，汉献帝对曹操明显刻薄寡恩。历史上的曹操比《军事联盟》中的曹操聪明多了，知道不是与汉献帝翻脸的时候，假装不知道“衣带诏案”是汉献帝主谋，而是让董承“背锅”变成董承父女谋害大臣。汉献帝也是聪明人，假装自己没有参与密谋，可怜董承承受了被族灭的代价。曹操最初也想做“周公”辅佐汉献帝，问题是汉献帝在环境改善后竟然想过河拆迁除掉曹操，曹操放弃权力就是当年蒙恬甚至韩信的下场，曹操也就一步步从“周公”逼成了“周文王”。

司马懿不一样，一则司马懿两次作为托孤大臣辅佐曹魏皇帝，体现的是皇家对司马懿的信任，司马懿竟然“监守自盗”当然引起非议；二则司马懿在发动高平陵之变前并没有曹操那样没有退路，曹爽也从未想过要杀戮司马懿，司马懿不发动政变照样可以享受荣华富贵；三则司马懿发动高平陵之变前的曹魏经过30年的发展，综合国力已经碾压吴国与蜀汉任何一国，司马懿不存在曹操那样的“再造之功”。司马懿不仅作为托孤大臣篡夺最高权力本就是“道德不正确”，而且司马懿借口王凌密谋拥立白马王曹彪，干脆把曹魏诸侯王都囚禁在邺城从而控制了曹魏政权，这就让司马懿“吃相太难看”，更被诟病。

刘备是中年创业的偶像，此人大半辈子都是帮别人打工，无论帮公孙瓒还是帮陶谦甚至帮曹操、袁绍、刘表“打工”，却从未放弃“自己做老板”的决心。从“打工皇帝”到“皇帝”，刘备是我们的楷模，要知道赤壁之战那年刘备已经48岁，刘备24岁就出来“参加革命工作”镇压黄巾起义，24年还没有任何产业没有任何积蓄，他竟然在10年左右的时间里缔造了蜀汉帝国。只要你有决心，任何时候创业都不迟。

“墨水”问余律师，余律师下一本历史书准备写什么？“娄大爷”说，余律师如何看待历史影视剧？

余律师说，我准备写“烟雨历史三部曲”，在《烟雨三国》出版后会考虑写《烟雨战国》和《烟雨民国》。历史的专业性很容易让历史成为少数人自娱自乐的知识，我的想法是通过自己的努力让一些历史知识用散文的模式让普通人能够读懂而且愿意阅读。

我对历史影视剧持宽容态度，它毕竟是文学创作而不是历史研究，只要言之成理就行，只要有趣没有硬伤都应该被肯定。一些历史学者分不清历史与历史文学，甚至出现“一部历史剧气晕几位历史专家”的笑话，这也反映我们不少历史学者缺乏文学欣赏能力，这种把各种作品都当成历史来读的“职业病”需要治疗。

我们需要文学创作特别是历史文学创作，但需要遵守自身逻辑。历史知识的普及，历史文学功不可没，只有能够面向大众的才是永恒的。