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云南省高级人民法院日前作出一份再审判决，判决撤销昆明市中级人民法院、昆明市五华区人民法院的两份行政判决，以及昆明市五华区政府的行政复议决定与五华区市场监督管理局作出的一份行政处罚决定。

这份再审判决涉及一门特殊的生意：给新生儿录像并制作光盘后卖给需要的家属。该判决中，当事人李某华与昆明市妇幼保健院及昆明医科大学附属延安医院两家医院开办的经营主体合作，将在妇产科产房、手术室、洗澡间、游泳室、抚触室等拍摄的视频，制作成光盘并以240元、200元的价格转卖给需要的家属。

昆明市妇幼保健院产房婴儿录像登记本

五华区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》称，当事人李某华通过与医院分成的合作方式，获得了独家交易的机会，此举符合《反不正当竞争法》中商业贿赂情形。李某华不服此决定，申请行政复议被维持后最终提起行政诉讼。

本案一审判决驳回了李某华的诉讼请求、二审则维持了一审判决，李某华向云南省高院申请再审。云南省高院后决定再审并直接提审，在再审判决中，云南省高院认为，当事人与医院的合作是真实存在的，相关合约约定了各自的权利和义务，并非“以合作为名行贿赂之实”进而形成不正当竞争。

特殊协议

李某华称自己为应对本案已经心力交瘁，虽然最终云南省高院撤销了针对她的行政处罚，但她已失去了勇气，再去仔细梳理这段漫长的过程。

李某华原是玉溪市红塔区顶点婴饰服务部负责人，2012年1月、2015年1月，她分两次与昆明市妇幼保健院职工技协服务部（以下简称“技协服务部”）签订《新生儿实时录像项目合作协议》。

合作协议

这是一门特殊、隐秘且备受争议的生意。在《合作协议》中，双方商定的项目如下：红塔区顶点婴饰服务部投资，在昆明市妇幼保健院产房和洗澡间安装亲子教育录像系统，拍摄内容包括断脐、称重、洗澡、游泳等过程，在保护产妇个人隐私等前提下，设计配音制作成具有观赏性、纪念性、婴幼儿教育性的VCD亲子教育纪念光盘。

作为甲方的技协服务部，权利与义务包括：负责录制婴儿出生后的过程，其中包括剪脐带、啼哭、称重、摁手脚印、洗澡、穿衣打包等。协议期间（每个协议期为3年）甲方不得再与其他商家合作同类项目。每张光盘收取软件编辑、设计、配音及服务费制作费全套（产房和洗澡间）240元，加刻光盘每张20元。

乙方顶点婴饰服务部的权利和义务包括：提供项目的全部设备和耗材，负责整个系统的安装维护及软件升级；以不影响医护人员和方便操作为准则，对设备在运行过程中出现的问题，应迅速及时进行处理；摄录过程以宝宝出生后有意义的镜头进行拍摄，避免产妇隐私（泄露）等问题出现。

据协议，双方各分成50%并各自承担税款，乙方出具税务局正式发票，每个月的5-10日双方结算一次。

昆明市五华区市场监督管理局查明，当事人李某华还分别于2012年1月、2013年6月，与昆明市安医心心科技有限公司（以下简称“安医公司”）签订了《新生儿实时录像项目合作协议》。《行政处罚决定书》称，根据前两项协议，李某华获得了独家在昆明市妇幼保健院、昆明市延安医院为产妇、新生儿提供录像及制作光盘服务的交易机会。

红星新闻注意到，李某华与安医公司签订的协议特别提到，“因政策导致本协议不能开展，本协议终止，甲方（安医公司）不承担违约责任”、“项目运行中所产生的经济纠纷和法律责任均由乙方承担”。

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从2012年1月底起，李某华投资在昆明市妇幼保健院妇产科的产房、手术室、洗澡间、游泳室、抚触室安装摄像头、电脑等设备，开始为产妇新生儿提供录像及制作光盘的服务。

调查认定的具体操作过程为：“技协服务部”协调昆明市妇幼保健院产科向产妇及家属介绍完婴儿摄像服务后，按照每个产妇260元的标准，以“摄像费”的名义收取现金并出具普通收据，由产科的工作人员使用当事人投资安装配置的设备，来完成新生儿断脐、称重、洗澡、游泳等过程的录制，录制好后交给李某华安排的工作人员，再制作好新生儿纪念光盘交给产妇及家属。此后产科工作人员将收取的“摄像费”交给技协服务部，再由该服务部按58元/位的标准，用现金支付给产科工作人员作为“新生儿摄像劳务费”。

红星新闻掌握的一份“案件调查终结报告”显示，本案系五华区市场监督管理局执法人员对各大医疗机构进行集中整治时发现的。2012年1月至2016年4月期间，技协服务部在未投入资金、不承担责任、也未向产妇和婴儿提供服务的情况下，共收取了“摄像费”3000920元，全部以“其他业务收入”的名义入账，随后由当事人李某华以“摄像费”等名义向其出具税务发票，技协服务部再以“其他业务支出”的名义，与当事人按协议约定的各自50%的比例分成。

调查报告称，在扣除税款168051.52元及技协服务部分得1435597.32元后，李某华分得的1397271.16元，扣除税款99206.26元后，其实际获利1298064.9元。

昆明市妇幼保健院产房婴儿录像登记本(内页)

李某华与安医公司的合作方式同昆明市妇幼保健院一致，但每个产妇的收费为200元。五华区市场监督管理局称，安医公司在未投入资金、不承担责任，也未向产妇和婴儿提供服务的情况下，自2012年5月至2015年9月期间，共收取“婴儿摄像费”615104.85元，全部以“其他业务收入”的名义入账，随后由当事人以“摄像劳务费”等名义向其出具税务发票，安医公司再以“其他业务支出”的名义与当事人双方按协议约定各自50%的比例分成。在扣除税款26289.92元后，安医公司税后分得375332.5元；李某华税后分得188026.45元。

以上两笔，当事人共计分得1486091.35元，在扣除合理成本支出23702元后，其实际分得1462389.35元。

商业贿赂

李某华的代理律师朱智、杨阳告诉红星新闻，李某华与云南的多家医院都曾有过新生儿纪念光盘正常合作业务，本案来源系检察院调查不构成贿赂犯罪转市场监督管理局案件。

杨阳称，在再审法庭上，法官问到此业务在市场上的整体情况，以及医护人员参与新生儿纪念光盘生意，是否有违其职业道德的问题。两名律师曾告诉法庭，据他们调查发现，类似业务十分普遍。朱智认为，各大医院内部均设立有公开的经营场所，本案中医护人员的行为如何定性，属于医院内部管理范畴，与本案无关。

红星新闻调查发现，医院妇产科是否应该配合院外机构，给新生儿拍摄录像的问题一直饱受争议。此前在广西等地，一些影楼与医院合作拍摄新生儿录像，既被质疑医院在“搞创收”，但也有家属认为这样的影像有价值，因为记录了婴儿“在这个世界上的第一声啼哭”。

昆明市妇幼保健院

福建省福州市某公立医院的一名妇产科医生向红星新闻表示，据她了解，公立医院内几乎不再开展类似业务，“我个人认为，只要是家长知情双方认可，把孩子的最初影像记录下来，也无可厚非。”

案件材料显示，技协服务部系昆明市妇幼保健工会作为主管部门出资成立的集体所有制企业；安医公司，由昆明市延安医院工会委员会作为股东出资成立。

公开可查的工商信息显示，技协服务部成立于2008年1月，经营范围包括卫生用品、医疗器械等销售，于2019年12于19日注销；安医公司成立于2006年7月，经营范围包括验光、配镜、摄影摄像等，于2019年6月21日注销，注销原因为“决议解散”。

据“案件调查终结报告”，本案中李某华的行为被定性为“商业贿赂”，依据是《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。

五华区市场监督管理局称，当事人为获取独家在昆明市妇幼保健院产科和昆明市延安医院产科为产妇新生儿提供录像及制作光盘服务的交易机会，采用将营业收入分成方式，向对交易有决定性影响的对方，签订了权利义务不对等的《新生儿实时录像项目合作协议》，且分别将该服务所获取的营业收入的50%以分成的方式给付给技协服务部和安医公司，且无任何账目记载，构成了不正当竞争行为。

五华区市场监督管理局依据《反不正当竞争法》第二十二条、国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定，对当事人作出共计1562389.35的行政处罚，其中罚款10万元。

处罚撤销

在2016年8月3日的听证会上，李某华称，五华区市场监督管理局对她的违法行为定性错误，双方合作系正常的市场经营活动，不具有违法特性，不构成不正当竞争行为。

李某华不服此决定，申请行政复议并最终提起行政诉讼。本案一审判决驳回了李某华的诉讼请求，二审则维持一审判决。二审法院认为，医院是社会公共资源，经营者无论将这种资源作为利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，只要以这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者、服务等方面的公平竞争，就违反《反不正当竞争法》第八条的规定。

李某华向云南省高院申请再审。她在申请再审时称，顶点服务部不存在商业贿赂行为，亦不构成不正当竞争行为。她称，《合作协议》中的排他性条款是基于客观现实考虑，为保护投资安全作出的约定，并未损害其他经营者的合法权益，也不会产生破坏市场竞争秩序的作用。

“本案如果构成商业贿赂则属于重大刑事案件，不可能由市场监督管理局来处罚，否则就是行政权越界司法权行为，这也是李某华申请再审要求撤销一、二审判决和行政处罚的重要理由，云南省高院显然也注意到了这个问题。”李某华的代理律师朱智称，与李某华不同的是，同样被处罚的两家医院，不知什么原因没有提起复议和诉讼。

2021年9月22日，云南省高院公开开庭审理了本案。据《反不正当竞争法》第八条，在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。云南省高院再审认为，本案中李某华与医院的合作关系，不符合上述特征。

云南省高院的理由是：首先，李某华与技协服务部、安医公司没有销售或者购买商品(包括服务)的关系，双方系共同合作为第三方(即产妇及其家属)提供新生儿摄像服务；

其次，50%营业收入分成不属于账外暗中。是否构成账外暗中，关键在于是否具有隐蔽性，账外暗中给予对方贿赂意味着秘密给付，而非公开给付。本案中，50%营业收入分成明确记载在双方签订的合作协议里；

再次，李某华未给予技协服务部、安医公司回扣。五华区市场监督管理局在再审庭审中提出，50%分成比例过高，与技协服务部和安医公司的投入不成比例，与等价有偿的市场交易原则相悖，应该是给予了回扣。本院认为，双方合作协议中对收入分成比例的约定属于双方意思自治范畴，在案并无证据显示该分成比例在同类合作经营中显失公平。

“行政权对市场竞争秩序的干预应保持一定的谦抑性，竞争自由是市场经济的一大基石，没有竞争自由就没有市场经济。”云南省高院称，李某华与两家医院的合作项目，在当时属于一种新兴服务项目，我国并无相关法律法规明确禁止在医院开展此类服务项目，不能认定此种合作经营行为系法律禁止的行为，从而也难以认定该行为扰乱了市场竞争秩序，“生命的诞生对于产妇及其家属而言意义非凡，记录新生儿出生全过程，留下具有纪念意义的录像，可能是部分产妇及其家属的愿望。”

最终，云南省高院作出再审判决：撤销本案的一审、二审行政判决，撤销五华区市场监督管理局作出的行政处罚决定书。

（注：本文所引《反不正当竞争法》为2017年修订前版本）

红星新闻记者 刘木木

编辑 郭宇

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