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肖文彬

诈骗犯罪经济犯罪大要案律师广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任承办过不少中央电视台报道公安部最高检最高院督办或指定管辖的案件

陈婵娟

广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

力求在诈骗犯罪经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

前言

自中国加入WTO我国出口贸易空前繁荣政府为了促进出口出台了相应的退税及出口奖励措施同时由于我国对外资企业经营范围进出口经营权仍有一定的限制加上进出口报关结汇退税等手续的专业性和繁琐性因此我国大量的出口贸易是通过专业外贸公司代理出口或通过买单出口的方式来完成的代理出口或买单出口业务在外贸公司的出口业务中占有相当大的比例甚至许多外贸公司主要是靠代理出口或买单出口业务赚取代理费退税金和出口奖励金为主要收入来源

买单出口指没有出口权的企业购买具有出口权的公司的核销单及相应的通关单证含通关单报关单报关委托书装箱单商业发票外销合同报检委托书存仓委托书等通关单证并以别的出口公司的名义出口出口企业虽以自营名义出口报关但并未实际参与出口经营活动不承担出口货物质量结汇风险也不承担未按期结汇导致不能核销的责任

在买单出口的模式下在当地政府出台外贸出口扶持奖励金的情形下为了追求利益不少外贸公司会使用非本公司实际出口的而是外贸代理产生的甚至适用报关行提供的其他真实出口数据产生的外贸海关数据申请奖金这其中存在较大的法律风险可能因触犯刑法被指控构成提供虚假证明罪诈骗罪或非法经营罪等罪被提起公诉以下笔者将从一个买单出口的实务案例处罚结合案件判决书分析买单出口的法律风险及为何不构成诈骗罪的裁判依据供读者参考

目录

一检察院指控的事实及入罪思路分析

二辩护人的辩护理由

三法院查明的事实

四法院的裁判依据

五案件的法律分析

一被告人构成提供虚假证明文件罪

1被告人构成提供虚假证明文件罪的法律分析

2如何规避上述买单出口行为的法律风险

二被告人不构成诈骗罪

1本案被告人没有实施欺骗行为

2本案中经信局即商务局并未产生错误认识更不存在因为错误认识而处分财产的行为

3通过买单出口模式的得到的海关数据是真实合法有效的可以用以申请进出口奖励金

正文

一检察院指控的事实及入罪思路分析

检察院指控的事实12014年6月被告人詹某刘某获悉WH县政府有外贸出口的任务后来到WH县经济与信息化局现为WH县科工商务局以帮助WH县政府完成外贸出口任务为由提供虚假资料注册成立了WHYX贸易有限公司由被告人刘某化名刘某与WH县经济与信息化局签订外贸合同

检方入罪思路行为人出于非法占有出口扶持奖励的目的提供虚假资料注册成立了出口贸易公司

检察院指控的事实2被告人詹某刘某通过中介以WHYX贸易有限公司的名义于2014年7月至2015年期间共办理出口货物报关1536笔出口总额39美元而未办理结汇手续从中骗取到WH县政府出口扶持奖励资金元

检方入罪思路行为人通过中介办理出口货物报关得到海关数据而未办理结汇手续即行为人实际控制的公司不存在真实的贸易出口行为人实施了骗取政府出口扶持奖励资金的行为数额特别巨大

检察院指控内容认为被告人詹松义刘海强以非法占有为目的骗取公共财物数额特别巨大故应当以诈骗罪追究二人刑事责任

二辩护人的辩护理由

辩护理由1被告人在与WH经信局商务局签订并履行外贸合同书过程中并未虚构事实或隐瞒真相也不具有骗取或非法占有政府出口奖励金的主观故意

辩护理由2WH经信局商务局清楚WHYX公司的出口操作模式不存在被骗的事实并且主动协调解决WHYX公司未结汇的问题

辩护理由3WHYX公司买单报关取得的外贸出口数据有真实货物出口并非伪造虚构的数据申领出口奖励金的行为亦符合法律及政策规定

辩护理由4购买出口数据报关是外贸代理报关的变异并不触犯刑法

辩护人的辩护内容被告人詹某的行为不构成诈骗罪

三法院查明的事实

法院查明的事实1经审理查明WH县人民政府为完成上级对外贸出口指标的考核任务于2014年7月11日出台了WH县2014年度促进外贸转型升级奖励办法奖励条件是企业外贸出口增量1000万美元以上每1美元奖励003元人民币出口数额以海关统计数据为依据符合奖励条件的企业在2015年2月28日前向县经信局商务局全称为WH县经济与信息化局简称经信局商务局申报经县经信局商务局审查计算后由财政局核定后直接将奖励金拨到企业在2015年5月29日的县长办公会议纪要中决定2015年度外贸转型升级参照2014年度奖励办法执行

事实分析WH县人民政府自2014年出台促进外贸转型升级奖励办法确定奖励条件出口数额以海关统计数据为依据奖励申报奖励审查奖金颁发等内容

判决书中法院查明的事实22014年6月被告人詹某刘某来到WH县经信局商务局商议协助完成外贸出口指标任务事情商妥后被告人詹某使用陈某杨某1的身份证在经信局商务局出具办公场所证明企业基本情况证明等相关证明及协助下委托MZ市WSY会计服务有限公司注册成立了WHYX贸易有限公司以下简称YX公司办理了YX公司的营业执照组织机构代码证书银行开户许可证海关进出口货物收发货人报关注册登记证书对外贸易经营者备案登记表自理报检企业备案登记证明书中国电子口岸法人卡等企业对外出口贸易所需资质证书以上资质证书均显示公司法定代表人为陈某报关业务负责人为杨某1但YX公司实际上是被告人詹某所有业务往来也是其在操作控制被告人詹某指派刘某合同签章为刘某以YX公司的名义先后于2014年的6月26日11月28日及2015年的5月6日7月15日与经信局商务局签订了4份外贸合同书合同约定经信局商务局委托YX公司代理进出口报关完成外贸进出口指标数据的认定以海关通报的数据为准经信局商务局对YX公司代理出口的外贸指标按海关通报的数据每1美元给予0025元人民币或者003元人民币的外贸出口扶持资金奖励

事实分析被告人与经信局商务局商议协助完成外贸出口指标任务事情并在经信局商务局出具办公场所证明企业基本情况证明等相关证明及协助下冒用他人身份注册成立了外贸公司被告人詹某实际操控该公司经信局商务局对YX公司的的经营模式是已知的且为了完成外贸进出口指标对YX公司的成立起到了帮助作用经信局商务局与YX公司签订的合同中明确约定了委托YX公司代理进出口报关数据的认定以海关通报的数据为准及外贸出口扶持资金奖励计算标准

判决书中法院查明的事实3被告人詹某伙同报关企业使用买单出口手段虚假申报出口以YX公司的名义出口总额39美元合同签订后被告人詹某伙同在SZ货运公司上班的刘姓老乡采用每1美元支付对方报关企业002元人民币的买单出口虚假申报出口的手段以YX公司的名义于2014年7月至2015年期间共办理出口货物报关1536笔出口总额39美元其虚假申报出口的方式是被告人詹某将YX公司的海关注册登记编码提供给对方由其去收集购买真实出口企业的出口货物的信息集装箱号商品名称数量重量后按照海关申报出口的程序和要求以YX公司的名义编造虚假的委托报关协议销售合同装箱单发票等向海关申报出口具体操作都是对方负责被告人詹某根据对方的安排负责在电子口岸系统用YX公司的法人卡和海关签约即可

事实分析被告人詹某通过支付费用由报关行通过买单出口的模式将真实出口企业的信息按照海关申报出口的程序和要求以YX公司的名义编造虚假的委托报关协议销售合同装箱单发票等向海关申报出口获取海关数据

判决书中法院查明的事实4出口申报审核通过后海关将以YX公司名义申报外贸出口额的电子数据录入海关的信息系统内经信局商务局根据海关通报的YX公司外贸出口数据按合同约定审查计算出友信公司应得的外贸出口扶持奖励金经局党组会研究或报县政府常务会议研究先后7次将共计3258万元的出口扶持奖励金从经信局商务局的账户转到YX公司的账户

事实分析出口申报的电子数据是合法的外贸出口扶持奖励金是由经信局商务局该数据按合同约定审查计算的金额并经局党组会研究或报县政府常务会议研究颁发的整个奖金颁发过程是经过经信局商务局审核的是合法合规的

判决书中法院查明的事实5被告人詹某在款项到账后立即通过PZMY进出口贸易有限公司的账户转到其妻子和母亲的银行账户上归其支配使用被告人詹某与被告人刘某之间是雇佣关系被告人詹某每月支付被告人刘某6000元的工资在与经信局商务局签订好合同后被告人詹某一直在外负责联系买单出口业务被告人刘某则负责与经信局商务局联系相关工作

事实分析被告人詹某负责买单出口业务在提供虚假证明文件罪的共同犯罪中构成主犯被告人刘某受詹某雇佣在共同犯罪中构成从犯

判决书中法院查明的事实6被告人詹某刘某于2017年9月13日主动到WH县公安局投案到案后如实供述了上述犯罪事实

事实分析两被告人存在自首情节

四法院的裁判依据

本院认为被告人詹某刘某为了使自己操控的公司获得海关的外贸出口数据伙同其他报关企业的从业人员故意提供虚假证明文件情节严重其行为已构成提供虚假证明文件罪被告人詹某刘某及其他报关企业的人员参与共同故意犯罪是共同犯罪在共同犯罪中被告人詹某起主要作用是主犯应当按照其所参与的全部犯罪处罚被告人刘某在共同犯罪中起次要作用是从犯应当从轻处罚两被告人在犯罪后能自动投案如实供述自己的罪行是自首可以从轻处罚公诉机关指控被告人詹某刘某犯罪的事实清楚证据确实充分应予认定认为两被告人的行为构成诈骗罪经查两被告人在与经信局商务局签订合同时意思表示一致对合同的履行也得到了经信局商务局的认可所得出口扶持奖励也是经信局商务局审查计算并经会议研究决定给付的两被告人及其辩护人提出不构成诈骗罪的辩解辩护意见成立予以采纳公诉机关认为被告人刘某是从犯应从轻处罚的意见正确应予支持但对两被告人的量刑建议不当不予采纳被告人刘某的辩护人提出被告人刘某能投案自首在共同犯罪中属从犯应从轻判处的意见成立予以采纳

五案件的法律分析

一被告人构成提供虚假证明文件罪

1被告人构成提供虚假证明文件罪的法律分析

提供虚假证明文件罪指承担资产评估验资验证会计审计法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件情节严重的行为提供虚假证明文件罪侵犯的客体是国家对中介服务市场的管理秩序提供虚假证明文件罪的客观方面表现为无偿或有偿提供虚假中介证明文件构成本罪要求行为的情节严重提供虚假证明文件罪的主体是承担资产评估验资验证会计审计法律服务等职责的人员或者单位提供虚假证明文件罪的主观方面表现为故意根据刑法第229条第1款的规定犯提供虚假证明文件罪的处5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金根据该条第2款的规定前款人员索取他人财物或者非法收受他人财物犯前款罪的处5年以上10年以下有期徒刑并处罚金根据刑法第231条的规定单位犯本罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚

提供虚假证明文件罪是特殊主体的犯罪主体须是中介组织中的从业人员中介组织是指依法成立的在市场经济活动中处于独立中立地位在市场经济交往中为交易主体提供中介性服务的组织具有设立的合法性地位的独立且中立性形象的客观公正性功能的服务监督性和盈利性而从业人员是指中介组织中具有特定执业资格和执业能力的人员即专业人员本案中报关行作为经海关准予注册登记接受进出口货物收发货人的委托以进出口货物收发货人名义或者以自己的名义向海关办理代理报关业务从事报关服务的境内企业法人的中介单位而报关员作为通过全国报关员资格考试依法取得报关从业资格并在海关注册登记代表所属报关行向海关办理进出口货物报关业务的人员作为中介组织的从业人员属于提供虚假证明文件罪的主体

报关行及相关报关员在受到詹某唆使后收受金钱主观上故意实施了收集购买真实出口企业的出口货物的信息集装箱号商品名称数量重量后按照海关申报出口的程序和要求以涉案公司的名义编造虚假的委托报关协议销售合同装箱单发票等向海关申报出口等提供虚假证明文件的行为构成提供虚假证明文件被告人詹某刘某伙同报关企业的人员参与共同故意犯罪为获得海关的外贸出口数据共同实施了提供虚假证明文件的行为构成提供虚假证明文件罪的共同犯罪在共同犯罪中被告人詹某发起犯意在犯罪中起主要作用是主犯应当按照其所参与的全部犯罪处罚被告人刘某受詹某雇佣参与犯罪在共同犯罪中起次要作用是从犯根据刑法第二十七条规定应当从轻处罚根据刑法第六十七条规定犯罪后能自动投案如实供述自己的罪行构成自首对于自首的犯罪分子可以从轻处罚

2如何规避上述买单出口行为的法律风险

在外贸实务中不具有进出口经营权的企业常常选择另一种叫做外贸代理的出口模式指出口企业外贸型接受不具有进出口经营权的客户委托代办出口销售的一项经营活动它的特点是受托单位对出口货物不做进货和自营出口销售的账务处理不负担出口货物的盈亏只收取一定比例代办报关出口的手续费对于其他事项包括供货企业的生产能力货物的具体情况等不需涉及而委托企业凭受托企业出具的代理证明申报办理出口退税外贸综合服务企业代理出口模式是目前外贸实务中运用最为普遍的出口模式指国内生产企业借助外贸综合服务企业平台对外国客商进行出口的模式该模式中的出口服务主要由外贸综合服务企业来承担借助自营的形式为国外客商开展出口服务受到退税政策涉税风险管控的制约在进行相关代理出口服务前外贸综合服务企业多会针对生产企业的部分环节如生产企业资质出口商品类目商品来源地等设定一系列的准入规则审核后予以代理

买单出口和外贸代理的区别在于外汇是否进入外贸商的账户以及是否由外贸商凭代理证明申报办理出口退税在前者的报关形式下外汇不进入到外贸企业账户而进入到出口企业指定的账户中国的外汇管制要求谁出口谁就收回美金谁来核销这会造成外汇混乱而后者的报关形式下外汇进入到外贸企业的账户进行外汇核销凭受托企业出具的代理证明申报办理出口退税均属于合法操作在外贸代理模式下由于出口企业会作为代理人存在披露本人的代理和不披露本人的代理两种类型与第三人订立合同包括报关行在接受不具有进出口权的企业委托后在被代理人的同意下转委托给其他外贸公司的情形就会得到真实出口企业的出口货物的信息集装箱号商品名称数量重量后由此按照海关申报出口的程序和要求提交的委托报关协议销售合同装箱单发票等向海关申报出口等提供证明文件都是真实有效的不需要由报关行提供虚假证明文件自然也不会触犯提供虚假证明文件罪

二被告人不构成诈骗罪

诈骗罪指以非法占有为目的用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物数额较大的行为诈骗罪的客体是公私财产的所有权诈骗罪的客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法骗取公私财物数额较大的行为诈骗罪既遂的基本构造为行为人实施欺骗行为对方受骗者产生或继续维持错误认识对方基于错误认识处分财产行为人或第三者取得财产被害人遭受财产损害诈骗罪的主体为一般主体即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人诈骗罪的主观方面是直接故意且以非法占有为目的用欺骗方法骗取公私财物刑法另有规定的对此应按特殊法优于一般法的原则适用特殊法的规定定罪处罚根据刑法第266条的规定犯诈骗罪的处3年以下有期徒刑拘役或者管制并处或者单处罚金数额巨大或者有其他严重情节的处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产

诈骗罪既遂在客观方面需要具备五个要件行为人实施欺骗行为对方受骗者产生或继续维持错误认识对方基于错误认识处分财产行为人或第三者取得财产和被害人遭受财产损害以下将从客观构成要件出发进行性分析

1本案被告人没有实施欺骗行为

WH县2014年度促进外经贸转型升级奖励办法关于奖励对象和奖励的条件及标准如下

一奖励对象

本办法奖励对象是我县各类具有进出口经营权的企业包括国有企业集体企业民营企业外商投资企业及股份制外经贸企业

二奖励的条件及标准

1申请企业必须同时具备以下两个条件一是进出口方式为一般贸易进出口二是以2013年度各企业进出口数以海关统计数据为依据下同为基数2014年度进出口数同比增量在10万美元以上含10万美元2013年度无进出口业绩的企业以2014年县下达任务数为基数超出数为增量部分

2进出口奖励标准对符合以上条件的企业按进出口增量给予如下奖励增量10100万美元每1美元奖励001元人民币增量1001000万美元含100万美元每1美元奖励002元人民币增量1000万美元以上含1000万美元每1美元奖励003元人民币

本案中的YX公司首先虽然存在冒用他人身份注册的情况但符合规定的奖励对象即为具有进出口经营权的企业其次根据文件规定申请企业仅须同时具备进出口方式为一般贸易进出口和以2014年县下达任务数为基数存在超出的增量部分这两个条件而YX公司同时符合这两个条件最后决定进出口奖励金数额的出口增量是由经信局商务局根据海关通报的外贸出口数据该海关数据根据电子数据认定是合法证据按合同约定审查计算出YX公司应得的外贸出口扶持奖励金经局党组会研究或报县政府常务会议研究后才将出口扶持奖励金从经信局商务局的账户转到YX公司的账户整个流程都是合法合规的

2本案中经信局商务局并未产生错误认识更不存在因为错误认识而处分财产的行为

被告人与经信局商务局商议协助完成外贸出口指标任务事情出于双方需求建立了YX公司YX公司是在在经信局商务局出具办公场所证明企业基本情况证明等相关证明及协助下冒用他人身份注册成立的经信局商务局在外贸合同书中明确约定了委托YX公司代理进出口报关经信局商务局对YX公司的的经营模式是已知的且为了完成外贸进出口指标经信局商务局对YX公司的成立起到了帮助作用经信局商务局与YX公司签订的合同中明确约定了数据的认定以海关通报的数据为准及外贸出口扶持资金奖励计算标准两被告人在与经信局商务局签订合同时意思表示一致合同是真实有效的被告人积极履行合同同时后续确定的所得出口扶持奖励是经信局商务局审查计算并经会议研究决定给付的是充分调查了解之后确定的财产处分因此既然本案中经信局商务局并未产生错误认识就更不存在因为错误认识而处分财产了

3通过买单出口模式的得到的海关数据是真实合法有效的可以用以申请进出口奖励金

买单出口行为虽然存在扰乱外汇管理和骗取退税的风险但仍属于一类常见的外贸方式尤其在本案中奖励办法并未明确要求申请企业的海关数据需要来源于本公司生产的货物出口对于私权利的行使来说根据法无明文规定即自由的原则YX公司有权提出进出口奖励申请并在政府颁发出口扶持奖励金之后支配使用这笔奖励金